交易完成后临时起意暗中调包 该行为应如何定性

　　观点一 两人涉嫌诈骗。两人以虚构事实、隐瞒真相的方法，谎称出售紫铜丝，后又故意用铁丝暗中调包出售的紫铜丝，骗得人民币500元，并取回紫铜丝逃离现场。两人所得款额为500元，涉嫌诈骗。

　　观点二 两人涉嫌盗窃。两人以非法占有为目的，在交易紫铜丝后，趁天黑受害人不注意、看管松懈、防备不力、天气寒冷急于交易等原因，暗中进行调包，从而窃取受害人占有的紫铜丝。两人盗窃所得为紫铜丝10千克（经鉴定，价值600元），涉嫌盗窃。

　　□寇志光 袁耀娟

　　案情简介▲▲▲

　　2016年12月8日下午，王某、张某开着汽车在农村收购废品，车上有收购来的紫铜丝等物品。在一乡村收购废品时，王某、张某主动与孙某聊天，欲将车上的紫铜丝低价卖给孙某。经讨价还价，王某和张某将10千克的紫铜丝以500元的价格卖给孙某。在从车上拿货时，由于天色较黑，天气寒冷，王某和张某趁孙某不注意，用车上装有铁丝的袋子与装着紫铜丝的袋子进行调换，孙某当场未发觉，王某和张某拿了钱快速乘车离开。后来孙某发现紫铜丝被调换，于是向公安机关报案。几天之后，王某和张某被公安机关抓获，并对作案事实供认不讳。

　　意见分歧▲▲▲

　　对两名嫌疑人的行为如何定性，民警有两种不同的意见：

　　第一种意见认为两人涉嫌诈骗。两人以虚构事实、隐瞒真相的方法，谎称出售紫铜丝，后又故意用铁丝暗中调包出售的紫铜丝，骗得人民币500元，并取回紫铜丝逃离现场。两人所得款额为500元，涉嫌诈骗。

　　第二种意见认为两人涉嫌盗窃。两人以非法占有为目的，在交易紫铜丝后，趁天黑受害人不注意、看管松懈、防备不力、天气寒冷急于交易等原因，暗中进行调包，从而窃取受害人占有的紫铜丝。两人盗窃所得为紫铜丝10千克（经鉴定，价值600元），涉嫌盗窃。

　　法理分析▲▲▲

　　笔者同意第二种意见。

　　诈骗，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。该行为的基本流程为：行为人实施欺诈行为→受害人产生错误认识→受害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→受害人受到财产上的损失。由于这种行为完全不使用暴力，而是在平静甚至“愉快”的气氛下进行的，加之受害人防范意识较差，较易上当受骗。

　　诈骗在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的；在客观方面表现为行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。另外要成立诈骗，还需要受害人陷入错误认识之后进行财产处分。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。本案中受害人不是基于错误认识而“自愿”处分财产，所以王某和张某不构成诈骗。

　　盗窃，是指用不合法的手段秘密取得，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。其在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的；在客观方面表现为行为人以秘密窃取的方法占有他人财物。所谓秘密窃取就是行为人用自认为不为财物所有人、保管人、持有人发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人主观上明知自己实施的是秘密窃取他人财物的行为，并希望通过这种方式将他人财物占为己有。

　　诈骗与盗窃二者区分的关键是行为方式不同，从而也导致受害人处分财产的差异：盗窃中受害人并不知道财产丢失的事实，事后一般不知道侵害者是谁，但是有时候也知道侵害者是谁；而诈骗中受害人是“自愿”交付财物、处分财产，事后是能够知道侵害者的。二者不同在于受害人有无基于错误认识而处分财产的行为。执法实践中有些违法犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用。这时就应看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是行为人窃取的，还是持有人“自愿”处分的结果。如属前者，则为盗窃，如属后者，则为诈骗。例如，使用调虎离山之计将被害人支开，乘机窃取其财物的；窃取他人的银行存折、汇款单，冒领他人的存款、汇款的。这些行为人虽然有诈骗的行为，但该诈骗行为或者是为盗窃创造条件，或者被视为盗窃行为的自然延伸、后续行为，如盗窃存折后的冒领行为，都可作为盗窃论处，而非诈骗，根源就在于这几种情形都不具有财物所有人、保管人或持有人在受蒙蔽的情形下“自愿”处分财产的特征。

　　本案中，两名嫌疑人在与受害人孙某交易完成后，临时起意，并趁天黑，受害人不注意以及天气寒冷受害人急于交易的情况下，从受害人那里窃取了已转移所有权的紫铜丝。导致紫铜丝占有关系改变并不是因为受害人陷于错误认识而“自愿”交付给嫌疑人，而是嫌疑人利用受害人对其买卖所得的财物看管松懈、防备不力、天气寒冷急于交易、过于信任等秘密窃取所得。

　　综上，本案中王某和张某的行为并非诈骗，而是属于盗窃。根据治安管理处罚法第49条、刑法第264条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定综合考虑，本案由于涉案金额较小，应定性为行政案件中的盗窃，可以根据治安管理处罚法第49条之规定，对王某、张某的行为按照盗窃进行处罚。如果本案金额达到刑事案件标准，则要按照刑法第264条之规定，以盗窃罪定性处罚。

　　（作者单位：内蒙古自治区赤峰市公安局）